Contar con Agentes inmobiliarios autónomos, que colaboran en la Agencia, es una práctica habitual y legal en nuestro país. Es además una opción muy rentable tanto para el Agente Inmobiliario de éxito, como para el empresario inmobiliario que le contrata asumiendo con esta figura mucho menos riesgo empresarial. Sin embargo como hemos podido ver, en los últimos tiempos se ha manifestado como una práctica de riesgo dados los numerosos casos que han surgido de sanciones por considerar ciertas situaciones de contratación, como de falsos autónomos.
Es un tema muy sensible y que afecta gravemente al empresario y a los agentes autónomos, que trabajaban en el sector. De ahí nuestro interés por querer ahondar en el tema y solicitar la opinión de expertos.
Reivindicación del agente autónomo comercial frente a las Inspecciones de Trabajo
Aunque el sector de la intermediación inmobiliario es en estos momentos el centro de la diana de las inspecciones de trabajo relativas a lucha contra el fraude en materia laboral y desenmascaramiento de situaciones encubiertas de falsos autónomos, que no quepa la menor duda de que el Agente inmobiliario autónomo que trabaja por cuenta propia colaborando con una Agencia Inmobiliaria, es una figura absolutamente legal y recogida en el convenio colectivo que rige las relaciones laborales en este sector.
Anda el sector de la intermediación inmobiliaria revuelto, y con motivo, ante las diversas inspecciones de trabajo que están teniendo lugar a lo largo de toda la geografía nacional.
Unas inspecciones de trabajo que, en la mayoría de las ocasiones, traen su causa del Plan Estratégico de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social 2021-2023, alineado con los objetivos de la Agenda 2030, y que recogió en detalle en la Resolución de 29 de noviembre de 2021, de la Secretaria de Estado de Empleo y Economía Social (BOE núm.289, de 3 de diciembre) y que se publicó en el Acuerdo de Consejo de Ministros de 16 de noviembre de 2021, que con toda seguridad se renovará para los siguientes tres ejercicios (2024-2026). Ahora bien, ello no significa que algunas inspecciones de Trabajo no puedan tener su origen en otras circunstancias como la denuncia del propio agente colaborador o incluso un competidor.
En todo caso, y a los efectos que nos ocupa, es dicho Plan Estratégico el que contempla entre sus 40 objetivos “la lucha contra todo tipo de abuso y fraude en material laboral”, fijando como actuación 1.1 la lucha contra “los falsos autónomos”, y dando la instrucción a la Inspección de Trabajo para que de forma recurrente analice si existen relaciones laborales “encubiertas”, contando para ello con la colaboración de la Tesorería General de la Seguridad Social y la Agencia Estatal de Administración Tributaria, e inspeccionando prioritariamente y con el apoyo de la herramienta de lucha contra el fraude a aquellos sectores en los que existe un mayor fraude, así como supuestos en los que existan indicios por tratarse de autónomos que trabajan de forma exclusiva para un empresario.
En el convenio colectivo de empresas de gestión y mediación inmobiliaria aparece descrita la figura del profesional autónomo que colabora con la Agencia.
Y por si la conjugación de los factores anteriores no resultase per se propicia para una gran tormenta, a ello deben sumarse tres circunstancias más. La primera de ellas con un efecto práctico de gran relevancia, y que surge al amparo de la Disposición final novena de la ley 3/2023, de 28 de febrero, de Empleo (BOE 1/3/23) que modificó la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, suprimiendo el apartado d) del artículo 148 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, lo que supone que, ahora, las actas de la Inspección de trabajo que declaren la laboralidad de una relación no provocarán la carga de la administración laboral de iniciar de oficio un procedimiento ante la jurisdicción social, sino que serán inmediatamente ejecutivas e impugnables directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa. En segundo lugar, las modificaciones que Ley 31/2022, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado introdujo en relación a algunos delitos por incumplimiento de la legislación laboral llevando al campo penal nuevos supuestos; y en tercer y último lugar la necesidad recaudatoria de la propia Seguridad Social que en vez de ir menguando va aumentando de manera casi exponencial, como lo acredita la batería de medidas anteriormente señaladas y el refuerzo continuado de Inspección de Trabajo tanto en recursos humanos como materiales, y su crónico estado deficitario.
La legalidad del agente inmobiliario autónomo
Ahora bien, que existan esas medidas y circunstancias, así como las Inspecciones de Trabajo no debe confundirse con la imposibilidad de que en el sector de la intermediación inmobiliaria puedan existir autónomos, ni mucho menos. La existencia de agentes comerciales autónomos es una realidad consolidada en el sector de la intermediación inmobiliaria y plenamente legal que incluso viene recogida en normativa laboral y sectorial como es el convenio de Colectivo Estatal para empresas de gestión y mediación inmobiliaria ( BOE núm. 11, de 13 de enero de 2020 ), que nos dice en su Exposición de Motivos como “La actividad en el sector de la mediación inmobiliaria (..) puede ser desarrollada mediante diversos modos de actuación que van desde los trabajadores por cuenta ajena dependientes de una persona física o jurídica hasta los profesionales autónomos que desempeñan su actividad por cuenta propia en un régimen de colaboración con empresas que les proporcionan clientes así como todo tipo de servicios o prestaciones, incluso licencias de uso de una marca. Además dicho convenio reconoce que tales operadores se dan de forma constante en el sector inmobiliario, es decir, son una realidad presente en el mismo, llegando incluso a encontrarse colaborando simultáneamente en una misma organización. Pero es más, dicho Convenio Colectivo especifica como deben entenderse excluidos del mismo, y por tanto, de la consideración de trabajadores por cuenta ajena a aquellos intermediarios independientes, comisionistas mercantiles, agentes definidos en la Ley 12/1992 y en general aquellos comerciales con alta en el Impuesto de Actividades Económicas (.).- Y especifica con gran detalle que ello será así “aun cuando en su relación con la empresa principal concurran determinadas notas aisladas o conjuntas que son características de la mediación inmobiliaria, tales como la no asunción del riesgo y ventura de las operaciones inmobiliarias en las que intervienen, la prestación del servicio en o desde los locales de la empresa principal, la utilización de una determinada marca en régimen de sub-licencia o la utilización de sus signos externos, la titularidad de las empresas o incluso la sujeción voluntaria a algunas instrucciones u horarios comerciales”.
La flexibilidad de gestión y la remuneración á éxito no son suficientes para considerar la presencia de un autónomo.
Lo anterior es afianzado en la parte dispositiva del Convenio donde en el artículo 2, por un lado, determina la exclusión de la aplicación del mismo a: “e) Los comerciales que realicen su actividad como trabajadoras/es por cuenta propia, dados de alta en el Impuesto de Actividades Económicas y en Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social,”. Y en su apartado f), por otro, a “Los titulares de licencias o sublicencias, y los titulares de franquicias o sub-franquicias”.
≠Autónomo versus falso autónomo
Entonces, por qué esta campaña, por qué la sospecha de fraude en este sector. El problema surge en realidad porque muchas agencias inmobiliarias no disponen de un adecuado modelo de negocio y sistema de contratación para trabajar con autónomos, creyendo que por el hecho de que éstos dispongan de cierta libertad horaria y flexibilidad de gestión, y/o cobren a éxito en la mayoría de las ocasiones, es suficiente para que estemos en presencia de un autónomo. Y ello no es así. El concepto de autónomo es un concepto o categoría técnica-legal, no comercial o empresarial, y como toda categoría técnica debe reunir una serie de requisitos para poder apreciarse y que son impuestos por la normativa y jurisprudencia aplicable. Si dichos requisitos no confluyen, no estaremos en presencia de un autónomo.
Así, autónomo es legalmente una persona física que desarrolla una actividad económica o empresarial de una determinada manera, es decir, de un modo donde necesariamente deben concurrir de forma simultánea determinadas características. Entre esas características cabe señalar como debe tratarse de una actividad desarrollada de forma habitual, personal, lucrativa y directa. Por cuenta propia. Fuera del ámbito de organización y dirección de otra persona, con independencia, siendo indistinto se dé o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, pudiendo realizarse a tiempo completo o parcial.
De esas características hay dos: (1) la ausencia de ajenidad y (2) ausencia de dependencia que van a constituir los criterios determinantes para estimar si se está o no en presencia de un autónomo. Esas dos notas de carácter genérico y con un gran grado de abstracción son en síntesis las que permitirán calificar como autónomo a quien dispone de organización productiva propia; soporta determinados riesgos derivados de su actividad; tiene la capacidad de apropiarse de los frutos de su actividad; desarrolla su actividad con criterios organizativos propios y decide sobre cuál es la forma más adecuada de ofertar su actividad al mercado. Por el contrario, si el autónomo no dispone de esa estructura productiva, no asume los riesgos de su actividad, y no tiene la capacidad de beneficiarse y apropiarse de los frutos de ésta; careciendo de autonomía para la toma de determinadas decisiones, no estaremos en presencia de un autónomo por existir, precisamente, dependencia y ajenidad. Así el falso autónomo será aquella persona física que aunque formalmente parece un autónomo, en realidad carece de independencia o autonomía jurídica, es decir, en realidad no dispone ni de una estructura productiva propia, ni organiza su actividad.
La nota de dependencia determina que el trabajador se encuentra comprendido dentro del círculo rector, organicista y disciplinario del empresario.
Estas notas de ajenidad y dependencia típicas de toda relación laboral son conceptos de un nivel de abstracción elevado, como ya puso de manifiesto la doctrina del Tribunal Supremo (STS de 16 de noviembre de 2017 y 24 de enero de 2018, números 902/2017 y 44/2018), lo que implica pueden manifestarse de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coinciden exactamente, guardan entre sí una estrecha relación; de ahí que para la averiguación de si concurren o no estas notas características del contrato de trabajo deba acudirse a un conjunto de indicios o hechos indiciarios que presentan características específicas en cada sector.
Juan José Muñoz Campos impartirá el próximo 20 de junio de 2024 en Valencia, en la mañana del jueves previa a la inauguración de Inmociónate, una Masterclass en la que desarrollará todos estos indicios y otras muchas circunstancias. Proporcionando a los asistentes las herramientas y el conocimiento suficiente para poder diseñar o adaptar sus negocios inmobiliarios a un verdadero modelo de contratación de autónomos, sin riesgos.ESTE INFORME HA SIDO ELABORADO POR:
José Juan Muñoz de Campos
Abogado, Socio-Director Jurídico de ACCIÓN LEGAL Asesoría jurídica, empresa especializada en intermediación inmobiliaria.
grupoaccionlegal.com
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